Il 5 agosto 2021 il Consiglio dei ministri ha adottato lo schema preliminare di decreto legislativo che recepisce la Direttiva UE 2019/790 sul diritto d’autore e sui diritti connessi nel mercato unico digitale che sarà ora sottoposto al vaglio del Parlamento per poi essere introdotto nell’ordinamento interno dal Consiglio dei ministri nella sua versione finale.

Il recepimento della Direttiva in questione è di notevole portata poiché si propone di innovare la disciplina sul diritto d’autore online e di bilanciare gli interessi in gioco contrastanti quali la libertà d’espressione degli utenti e la libertà di iniziativa economica delle piattaforme.

L’importanza della Direttiva è costituita, oltre che dalla concessione di nuovi diritti connessi in capo agli editori, soprattutto da un’incisiva modifica del regime di responsabilità configurabile in capo ai fornitori di servizi Internet, detentori degli “strumenti” tecnologici attraverso i quali gli illeciti vengono commessi.

In particolare, è doveroso sottolineare come la diffusione dei contenuti protetti da diritto d’autore sia aumentata proprio grazie ai servizi offerti dai provider, i quali permettono lo scambio e la memorizzazione di tali contenuti in modo assai celere e semplice per i loro utenti. Sebbene, dunque, si stia assistendo ad una dematerializzazione delle opere creative, non per questo è possibile affermare che la loro trasmissione in rete non conservi una componente fisica, vale a dire l’utilizzo delle infrastrutture predisposte dai provider. Essi, infatti, costituiscono un crocevia fondamentale per la condivisione di contenuti protetti in rete ed è per questo motivo che il legislatore europeo ha individuato in loro un ruolo essenziale nel contrastare contenuti in violazione del diritto d’autore.

La Direttiva, per quanto qui rileva, è oggetto di interesse per il cambio di rotta adottato dal legislatore comunitario in merito alla responsabilità dei provider. La Direttiva, infatti, individua una categoria diversa da quelle determinate dalla Direttiva 2000/31/CE, sancendo una responsabilità con approccio positivo, diversamente dai regimi di esenzione previsti dalla Direttiva e-commerce. Il legislatore europeo si concentra sulle piattaforme che permettono la memorizzazione e la condivisione di contenuti protetti da diritto d’autore, veri protagonisti della diffusione delle opere creative online.

Dopo un iter legislativo molto burrascoso, in particolare per quanto concerne la disposizione riguardante il rapporto tra provider che offrono servizi di memorizzazione e di accesso al pubblico a contenuti protetti dal diritto d’autore e i titolari dei diritti, si è addivenuti ad una versione finale dell’odierno art. 17 della nuova Direttiva copyright.

La ratio con la quale è stata formulata la norma in esame è rinvenibile al considerando 61. Stando a quanto dichiarato dal considerando 61, l’attività svolta dai provider di servizi di condivisione di contenuti protetti da diritto d’autore contribuisce a infondere “incertezza” in merito alla situazione giuridica che si concretizza in capo detti provider. Ci si chiede, innanzitutto, se l’attività di questi costituisca un’utilizzazione dei contenuti protetti da diritto d’autore e, in subordine, se essi debbano richiedere o meno il consenso dei titolari dei diritti, al fine di poter utilizzare le opere protette.

Tale insicurezza viene, poi, proiettata anche sugli stessi titolari dei diritti, i quali incontrano difficoltà nel comprendere se e come le loro opere vengano utilizzate, imbattendosi in ostacoli non insignificanti nell’ottenere un giusto compenso.

Il considerando 61 esprime, infine, uno degli obiettivi principali della Direttiva, vale a dire l’agevolazione della conclusione di contratti di licenze tra titolari dei diritti e fornitori di servizi online, in modo tale che i primi raggiungano risultati equi anche in termini economici, in ogni caso non imponendo condizioni contrattuali “dall’alto”, ma nel rispetto della libertà di iniziativa economica.

Fissate, dunque, le intenzioni sulle quali si fonda la disposizione, il legislatore europeo ha stabilito che qualora un intermediario agisca in modo tale che la sua azione sia configurabile come concessione al pubblico dell’accesso a materiale tutelato da diritto d’autore, questi dovrà richiedere obbligatoriamente un’autorizzazione al titolare dei diritti su detto materiale.

Essenziale elemento che innova la portata della responsabilità della nuova categoria dei “prestatori di servizi di condivisione di contenuti online”, così come definita dalla Direttiva, è che il consenso ottenuto da questi ultimi, stipulando, ad esempio, “accordi di licenza” con i titolari dei diritti, deve riguardare anche le utilizzazioni effettuate dagli utenti “che rientrano nell’ambito di applicazione dell’articolo 3 della Direttiva 2001/29/CE”, anche per uso personale e non per perseguire fini commerciali. L’incidenza di questo obbligo è comprensibile anche alla luce dell’assenza dell’operabilità del regime di esenzione da responsabilità definito dall’art. 14 della Direttiva e-commerce, qualora i provider compiano atti di comunicazione al pubblico o di messa a disposizione del pubblico di contenuti caricati dagli utenti.

Il gravoso obbligo che viene imposto a questi intermediari, tuttavia, viene mitigato attraverso una sorta di esenzione da responsabilità che interviene a beneficio di coloro che non abbiano ottenuto un’autorizzazione da parte dei titolari dei diritti, a patto che venga osservata una serie di accorgimenti.

Innanzitutto, (a) si richiede all’intermediario di aver compiuto “i massimi sforzi” nell’intento di stringere un accordo con il titolare dei diritti; b) in secondo luogo, il provider deve aver provveduto ad impedire che le opere individuate insieme al titolare dei diritti siano rese accessibili al pubblico tramite le proprie tecnologie, compiendo, anche in questo frangente, “i massimi sforzi”, nonché osservando “elevati standard di diligenza professionale di settore”; c) per concludere, il prestatore di servizi online deve, in ogni caso, essersi attivato senza indugio al fine di disabilitare l’accesso o rimuovere i contenuti indicati in seguito ad una segnalazione ricevuta da parte del titolare dei diritti e aver impiegato “i massimi sforzi” per prevenire l’ulteriore ed eventuale upload dei contenuti individuati dal titolare dei diritti.

Nell’analizzare queste previsioni richieste al provider che voglia beneficiare di questa sorta di nuovo safe harbour, acquista particolare rilevanza l’espressione “i massi sforzi”, utilizzata dal legislatore per sottolineare l’impegno impiegato dal prestatore del servizio nell’ottenere l’autorizzazione da parte dei titolari dei diritti. Tale terminologia rischia di creare, in fase di recepimento, delle discrepanze tra gli ordinamenti dei vari Stati Membri. La connotazione che può assumere l’espressione in esame, infatti, può essere sia quantitativa, sia qualitativa. Nello specifico, se, da un lato, la si interpretasse nel senso di “massimi sforzi in senso assoluto” si rischierebbe di gravare eccessivamente sui prestatori di servizi; dall’altro, qualora si intendesse conferire un significato più simile a “i migliori sforzi possibili”, si potrebbero nuovamente porre in uno stato di incertezza giuridica i titolari dei diritti. I legislatori nazionali, dunque, dovranno avere l’accortezza di recepire l’espressione in esame attraverso i canoni del principio di ragionevolezza e proporzionalità.

In conclusione, le istituzioni comunitarie hanno preso coscienza della necessità di tutelare in modo più efficace ed efficiente il diritto d’autore, poiché in esso è stato individuato il valido propulsore della creatività, oltre che importante incentivo economico per l’industria creativa e per l’economia in generale, anche se lo strumento legislativo della direttiva potrebbe lasciar spazio a testi normativi interni differenti che frammenterebbero l’operato propositivo dell’Unione Europea.

Alfredo Bergolo