FORME FUNZIONALI E CUMULO DI TUTELE: CGUE AMMETTE IL CUMULO TRA BREVETTO E DIRITTO D’AUTORE

16/06/2020

Con la recedente decisione dell’11 giugno 2020 nella causa C-833/18, la CGUE ha confermato che una determinata forma, anche se già oggetto di protezione brevettuale, può essere protetta anche dal diritto d’autore qualora ne ricorrano i requisiti per la protezione. In particolare, secondo la Corte, anche le forme (almeno in parte) necessarie per raggiungere un risultato tecnico possono risultare sufficientemente “creative” per ottenere la protezione autorale, anche se già oggetto di protezione brevettuale (scaduta).

 

Oggetto del procedimento dinanzi alla CGUE
La società produttrice di una nota bicicletta pieghevole adiva il Tribunale delle imprese di Liegi in Belgio affinché venisse accertata la violazione dei propri diritti d’autore sulla forma stessa del prodotto da parte di una bicicletta dall’aspetto visivo molto simile, realizzata e commercializzata da un concorrente. La forma azionata era caratteristica di una bicicletta pieghevole in grado di assumere tre posizioni diverse (aperta, stand by e piegata rimanendo in equilibrio sul terreno) ed era stata già oggetto di brevetto successivamente divenuto di dominio pubblico.
La concorrente si difendeva affermando che la forma della bicicletta azionata non avrebbe potuto accedere alla protezione del diritto d’autore poiché essa era necessitata dalla funzione tecnica (meccanismo pieghevole), come confermato dall’esistenza di un brevetto per invenzione (scaduto) proprio sulla medesima forma.
Da qui il Tribunale belga ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione se siano escluse dalla protezione accordata dal diritto d’autore le opere la cui forma sia necessaria per pervenire ad un risultato tecnico e se, al fine di ritenere una forma tecnicamente necessitata, si debba tener conto, tra l’altro, dell’esistenza di protezioni brevettuali anteriori ovvero dell’esistenza di altre possibili forme che permettano di pervenire al medesimo risultato.

Decisione della CGUE
Nel rispondere alle questioni poste dalla Corte territoriale, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha confermato che per il diritto dell’Unione la nozione di “opera” è costituita da due elementi: da un lato, implica un oggetto originale che è una creazione intellettuale propria del suo autore e, dall’altro, richiede che sussista un’espressione di tale creazione. In relazione al concetto di “originalità”, la CGUE ha affermato che è sufficiente che l’oggetto rispecchi la personalità del suo autore, manifestando scelte libere e creative di quest’ultimo, anche qualora si tratti di oggetti la cui forma sia determinata da considerazioni tecniche. Ovviamente, secondo la CGUE, anche nella scelta delle soluzioni tecniche deve essere rinvenuta una scelta libera e creativa dell’autore. L’unico limite che incontra la protezione del diritto d’autore sulle forme risulta quindi l’accertamento della “creatività” dell’autore, ossia se la realizzazione di un oggetto sia stata determinata da considerazioni tecniche, da regole o da altri vincoli che non hanno lasciato spazio all’esercizio di una libertà creativa dell’autore o le hanno lasciato uno spazio talmente limitato che l’idea e la sua espressione si confondono. Ciò indipendentemente dal fatto che esistano altre forme possibili ovvero un brevetto per invenzione (scaduto) sulla forma stessa.

Possibili (ed ovvie) implicazioni concorrenziali
La decisione resa dalla CGUE si pone nel solco di precedenti decisioni che hanno ammesso la cumulabilità per le forme della protezione autorale con quelle del design e dei brevetti per invenzione. La stessa Corte ha infatti recentemente stabilito che particolari modelli di jeans e di felpe, già oggetto di protezione quali design, potrebbero essere protetti anche sotto il profilo autorale qualora la forma possa essere determinata da scelta creativa ed espressione della personalità dell’autore (v. decisione del 12 settembre 2019, causa C-683/17 “Cofemel”). Tuttavia tale interpretazione porta con sé evidenti effetti anti-concorrenziali e di possibile rottura del sistema che non possono essere sottovalutati (sul punto si vedano le conclusioni dell’Avvocato Generale nella causa C-833/18 qui in commento).
Non dobbiamo infatti dimenticare che il nostro sistema è congegnato per realizzare un adeguato equilibrio fra i monopoli IP, finalizzati ad incentivare la creatività e lo sviluppo del progresso tecnologico ela libera concorrenza. Aumentando la possibilità di cumulo di diritti esclusivi su determinate forme o oggetti si riduce, di conseguenza, la possibilità di ingresso di concorrenti sul mercato, incrementando così il monopolio (legale) su determinate forme. Non solo. Legittimando l’utilizzo della più estesa tutela autorale su determinate forme che avrebbero dovuto essere oggetto di protezione di design e/o di brevetto per invenzione si rischia anche di disincentivare l’utilizzo di tali forme di protezione in quanto più costose e complesse da ottenere (in linea con quanto affermato si veda anche la riflessione di ZANON, I modelli di utilità, in Codice della proprietà industriale a cura di Adriano Vanzetti, Giuffrè Editore 2013, 1030 ss.). Non si può inoltre non notare come non appaia del tutto chiaro il ragionamento della corte, nella misura in cui lo spazio creativo tipicamente autorale normalmente non sussiste quando si sia di fronte ad una scelta funzionale, che come tale è sostanzialmente necessitata proprio dalla funzione che si vuole ottenere.
La deriva protezionistica ora indicata sembra tuttavia non intaccare le decisioni rese dalla stessa CGUE in tema di protezione di marchi di forma. Infatti la giurisprudenza della Corte è stata da sempre contraria a proteggere come marchi le forme anche in parte funzionali tanto che nella decisione C-48/09 (caso “Lego Iuris”) la Corte ha precisato che “quando la forma di un prodotto si limita ad incorporare la soluzione tecnica messa a punto dal fabbricante e brevettata su sua domanda, la tutela di tale forma come marchio dopo la scadenza del brevetto ridurrebbe considerevolmente e all’infinito la possibilità per le altre imprese di utilizzare detta soluzione tecnica” (punto 46). Ciò perché “nel sistema dei diritti di proprietà intellettuale come sviluppato nell’Unione, le soluzioni tecniche possono godere di tutela unicamente per un periodo limitato, onde poter essere liberamente utilizzate in seguito da tutti gli operatori economici” (punto 46). E’ ben vero che la tutela autorale non è eterna, scadendo decorsi 70 anni dalla morte dell’autore, ma è anche vero che si tratta di un periodo decisamente lungo, che in molti casi esaurisce completamente le concrete possibilità di sfruttamento di un trovato o di una soluzione.
È dunque evidente lo scollamento tra decisioni rese dalla medesima Corte in tema di protezione della forma nel campo del diritto d’autore e in quello dei marchi di forma con motivazioni evidentemente contrastanti. Si auspica quindi, per una tenuta del sistema, che la Corte uniformi le proprie decisioni in tema di cumulabilità delle protezioni sulle forme così da riportare chiarezza per gli interpreti.

Alessandro Bura


COVID-19 E TUTELA BREVETTUALE: UNA CALL DELL’ OMS PER UN TAVOLO TECNICO SU VACCINI E CURE

09/06/2020

Lo scorso mese l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha accolto la proposta proveniente da alcuni funzionari costaricani volta a realizzare una piattaforma di solidarietà per la condivisione dei diritti di brevetto anti Covid-19. Il tema solleva numerose questioni, vista la natura monopolistica dei diritti di proprietà intellettuale e i vari interessi in gioco coinvolti. Fra tutti, il diritto alla salute e alla libera iniziativa economica.

 

La recente iniziativa dell’Organizzazione mondiale della sanità
Lo scorso 18 maggio 2020 l’Organizzazione Mondiale della Sanità ha accolto positivamente l’iniziativa volta a creare un “Covid-19 – Intellectual Property Pool”. La proposta, presentata settimane fa dai funzionari costaricani, mira a realizzare una piattaforma di solidarietà per la condivisione dei diritti di brevetto, dei dati dei test effettuati e di altre informazioni necessarie o utili per lo sviluppo di farmaci, vaccini e metodi di diagnostica anti Covid-19.
L’iniziativa nasce dalla preoccupazione che in un prossimo futuro i prodotti medici anti Covid-19 potrebbero non essere accessibili alle popolazioni più povere del pianeta. Secondo l’idea portante di questa iniziativa, la creazione di una piattaforma volontaria di solidarietà sotto l’egida dell’OMS consentirebbe di stabilire un percorso condiviso tra governi, imprese, università e organizzazioni no-profit. A tale riguardo, l’Assemblea Mondiale della Sanità – organo di governo dell’OMS – sta valutando l’adozione della risoluzione presentata dall’Unione Europea, che riprende la già citata proposta del Costarica, volta ad assicurare ai Paesi meno sviluppati l’accesso all’utilizzo di trovati rivendicati da eventuali domande di brevetto che dovessero avere ad oggetto farmaci o prodotti medici anti Covid-19.
Il tema è piuttosto delicato, vista la natura monopolistica dei diritti di proprietà intellettuale, ed inoltre avrebbe bisogno di una sistemazione ad hoc che, per quanto speciale a causa della particolare situazione creata dal COVID-19, sia in grado di rispettare i principi generali del sistema e regolarne adeguatamente le ricadute economiche. Numerosi sono poi gli interessi in gioco: in primo luogo, gli interessi nazionali, nella misura in cui un farmaco o un vaccino anti Covid-19 potrebbe essere utilizzato dagli Stati come vantaggio competitivo a livello geopolitico. In secondo luogo, vanno tenuti in considerazione i diritti di proprietà intellettuale delle aziende farmaceutiche, cui dovrebbero essere garantiti i ritorni economici sugli investimenti fatti (che nel caso del Covid 19 ha visto in effetti una mobilitazione in termini di risorse umane e finanziarie unica nella storia della ricerca medicale). Infine, andrebbe tutelata come bene primario la salute pubblica, trattandosi di un diritto fondamentale riconosciuto da tutte le carte costituzionali.

Condivisione delle conoscenze o licenze obbligatorie sui brevetti?
Occorre distinguere due eventuali modalità di cooperazione internazionale nella lotta contro il Covid-19. Gli Stati potrebbero lavorare insieme per sviluppare e produrre nuovi farmaci, vaccini e metodi di diagnostica, anche mediante la cooperazione di istituzioni pubbliche quali le università o i centri di ricerca. In questo caso si potrebbe ricorrere ad un accordo, anche utilizzando la sopra menzionata “call” dell’OMS, al fine di garantire l’equo accesso a qualsiasi prodotto medico risultante dalla ricerca condivisa. In alternativa si potrebbe regolare la sorte delle eventuali privative dei privati e la loro circolazione negoziale in modo tale da garantirne la fruizione al più grande numero di persone sul pianeta. Qui la scelta potrebbe essere varia: o, come suggerisce l’OMS, quella di una sospensione dei diritti di monopolio legale sulle invenzioni specificamente destinate alla cura e al trattamento del Covid – 19 (peraltro occorrerebbe poi distinguere rispetto all’eziologia di sintomi che il Covid – 19 ha in comune con altre patologie), ovvero la rimodulazione e la compressione di tali diritti.
L’approccio della piattaforma volontaria di condivisione si distingue, infatti, dalla proposta – proveniente da organizzazioni non governative ed esperti accademici – finalizzata invece a sollecitare gli Stati a ricorrere all’istituto delle licenze obbligatorie. Quest’ultimo è uno strumento di flessibilità introdotto con l’accordo dell’Organizzazione Mondiale del Commercio, il “Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights” (infra, TRIPS). Le licenze obbligatorie consentono di produrre farmaci brevettati, in presenza di determinate circostanze, oppure di importarli da altro paese nel caso in cui il paese importatore non abbia la capacità industriale-farmaceutica necessaria (c.d. importazioni parallele), senza il consenso del titolare del brevetto.
L’iter che consente di attivare le licenze obbligatorie è composto di alcune fasi progressive. In primo luogo, occorre che vi sia effettivamente una emergenza sanitaria nazionale e si può quindi ricorrere alla richiesta formale al titolare del brevetto di un’autorizzazione immediata alla produzione dei farmaci necessari. Qualora quest’ultimo abbia negato il suo consenso diventa allora possibile procedere alla imposizione di una licenza obbligatoria (sempre in presenza appunto di una grave emergenza sanitaria nel territorio del paese richiedente) e questo a fronte però della disponibilità al pagamento di un congruo corrispettivo al titolare del brevetto stesso e a condizione che l’obbligatorietà della licenza sia circoscritta temporalmente e geograficamente.
Nel corso degli anni diversi Paesi in via di sviluppo sono ricorsi allo strumento della licenza obbligatoria in risposta all’elevato costo dei farmaci, scontrandosi duramente con l’industria farmaceutica. Si ricordano, a tale proposito, due contenziosi: uno in Sudafrica (cfr. South African Pharmaceutical Manufacturers Association v. The Government of South Africa, Case No. 4183, 1998, High Court of Pretoria) e l’altro in India (cfr. Novartis AG v. Union of India (UOI) and Ors.; Natco Pharma Ltd. v. Uol & Ors.; M/S Cancer Patients Aid Association v. Uol & Ors) che hanno interessato due big pharma. Queste ultime avevano accusato gli Stati citati di aver recepito ed interpretato le clausole di limitazione della proprietà intellettuale presenti nei TRIPS in modo eccessivamente estenso, violando i relativi principi costituzionali in materia di libertà economiche. Nei contenziosi in esame, i giudici nazionali finivano per valorizzare i diritti sociali e gli altri diritti fondamentali quali il diritto alla vita, alla salute, alla dignità umana, legittimando le politiche economiche dei Paesi citati di applicazione delle clausole di limitazione della proprietà intellettuale previste dai TRIPS.

La mancata (per il momento) adesione dei Paesi occidentali alla piattaforma di condivisione
Il lancio formale della piattaforma di condivisione, e quindi di sospensione dei diritti di proprietà industriale, per i prodotti farmaceutici o medicali anti Covid-19 era previsto per lo scorso 29 maggio 2020. Secondo quanto comunicato fino ad ora dall’OMS, i primi paesi a aderire sono stati Argentina, Bangladesh, Barbados, Belize, Brasile, Bhutan, Cile, Repubblica Dominicana, Ecuador, Egitto, El Salvador, Honduras, Indonesia, Libano, Lussemburgo, Malesia, Maldive, Messico, Mongolia, Mozambico, Norvegia, Oman, Pakistan, Palau, Panama, Perù, Portogallo, Saint Vincent and Grenadines, Sri Lanka, Sud Africa, Sudan, Olanda, Timor Est, Uruguay e Zimbabwe. Ancora assenti i Paesi occidentali (la maggioranza degli Stati membri dell’UE e USA) – oltre a Israele, Cina, Giappone, India – ove hanno sede le big pharma mondiali. L’attuale elenco comprende, dunque, molti paesi in via di sviluppo che non hanno capacità tecnologiche, produttive o distributive particolarmente sviluppate.

Le misure adottate dai singoli Stati contro il monopolio del vaccino anti Covid-19
Nell’attuale contesto di pandemia globale lo strumento della licenza obbligatoria non ha tuttavia interessato solo i Paesi c.d. “in via di sviluppo”. Anche Stati come la Germania, Israele, Ecuador, Brasile e Cile si stanno orientando verso licenze obbligatorie per i brevetti legati alla gestione del Covid-19, mentre Regno Unito e Canada hanno previsto la depenalizzazione dello sfruttamento dei brevetti legati al Covid-19.
La depenalizzazione comporterebbe l’eliminazione del reato di contraffazione sui brevetti legati al Covid-19. La licenza obbligatoria, invece, avrebbe lo scopo di garantire l’equo accesso ai farmaci relativi alla cura contro la pandemia. Alcuni ordinamenti giuridici, tra cui quello italiano, consentono allo Stato di impossessarsi rapidamente di qualsiasi brevetto per ragioni di pubblica utilità, a fronte di una indennità da corrispondere al titolare della privativa industriale. Si tratta di una vera e propria procedura di espropriazione, attraverso la quale si verrebbe ad affermare una solidarietà cosiddetta “forzata” del titolare di un brevetto, facendo quindi venir meno il monopolio legale in cui questo si esplica. Si ritiene tuttavia che nella attuale situazione le case farmaceutiche potrebbero essere interessate a valutare di rilasciare spontaneamente in modo gratuito o comunque “sociale” eventuali diritti esclusivi su farmaci o vaccini anti – Covid 19, grazie al ritorno in immagine che una tale operazione potrebbe garantire.

La procedura di espropriazione del brevetto per utilità nazionale in Italia
Per quanto concerne propriamente l’Italia, l’art. 141 cpi prevede che i diritti di proprietà industriale, con esclusione dei diritti sui marchi, ancorché’ in corso di registrazione o di brevettazione, possono essere espropriati dallo Stato nell’interesse della difesa militare del Paese o per altre ragioni di pubblica utilità.
Lo Stato può espropriare il diritto nel suo complesso, ovvero anche soltanto il diritto di utilizzare l’invenzione nell’interesse nazionale e per un periodo determinato di tempo. Al secondo comma la norma prosegue affermando che l’espropriazione può essere limitata al diritto di uso per i bisogni dello Stato, fatte salve le previsioni in materia di licenze obbligatorie, in quanto compatibili.
La legislazione nazionale non disciplina in modo dettagliato l’espropriazione dei titoli di proprietà industriale, né il tema è stato oggetto di pronunce giurisprudenziali. Ad ogni modo è chiaro – dal dettato degli artt. 141 c.p.i. e ss. – che l’espropriazione della privativa industriale è subordinata ad alcune condizioni.
Innanzitutto, il provvedimento di espropriazione viene adottato con Decreto Presidenziale al termine di una complessa procedura legislativa. Nello specifico, il provvedimento di espropriazione viene emesso tramite Decreto del presidente della Repubblica, su proposta del Ministro competente, di concerto con i Ministeri delle attività produttive, dell’economia e delle finanze, sentito il parere della Commissione dei Ricorsi.
L’art. 194 c.p.i. prevede poi che il decreto venga trasmesso in copia all’Ufficio italiano marchi e brevetti (UIBM) e successivamente pubblicato nel Bollettino Ufficiale, a meno che ciò possa recare un pregiudizio. Inoltre, il decreto deve essere notificato nelle forme previste per gli atti processuali civili ai terzi interessati. Avvenute le suddette notifiche, il diritto oggetto di espropriazione viene acquisito dalla Pubblica Amministrazione, che potrà avvalersene nei termini e per la durata stabiliti nel decreto. Infine, a norma dell’art. 143 c.p.i., i decreti di espropriazione devono essere annotati da parte dell’UIBM nel Registro dei titoli di proprietà industriale. Contrariamente a quanto accade se l’espropriazione avviene per motivi di difesa militare, non è prevista la segretazione dell’oggetto del titolo di proprietà industriale per ragioni di pubblica utilità.
Il Decreto Presidenziale deve prevedere un’indennità in favore del titolare del diritto di proprietà industriale. Tale indennità viene determinata sulla base del valore di mercato, sentita la Commissione dei ricorsi. Tuttavia, la norma tace in merito ai parametri concreti con cui tale indennità dovrebbe essere calcolata. In caso di mancato accordo rispetto al valore dell’indennità – l’art. 143 c.p.i. prevede, infatti, che il titolare della privativa possa dissentire rispetto al valore stabilito col decreto – quest’ultima dovrà essere fissata da un collegio di arbitratori che procederà secondo equo apprezzamento, tenendo conto della perdita del vantaggio competitivo che sarebbe derivato dalla privativa oggetto dell’espropriazione.
Come affermato, il provvedimento di espropriazione, privativo o limitativo del diritto di proprietà industriale, può essere adottato solo se ricorrono motivi di pubblica utilità (oltre che nell’interesse della difesa militare del Paese).
Dunque, è necessario comprendere se necessità di questo tipo potrebbero sorgere nell’attuale situazione di emergenza pandemica. La domanda è solo all’apparenza superflua, giacché sino ad oggi nessuna emergenza sanitaria, e nessuna malattia (anche quelle cardiocircolatorie o tumorali che pure impattano in termini numerici in maniera di gran lunga superiore a tutte le altre malattie) è mai stata riconosciuta come motivo di pubblica utilità, tale da giustificare un intervento statale per la regolamentazione della tutela brevettuale (sospensione) o tale da indurre a forzare “la solidarietà” del privato. In senso lato, qualsiasi mezzo che sia volto alla salvaguardia e alla conservazione della vita umana e della salute potrebbe rientrare nel concetto di “pubblica utilità” quasi per definizione. Non si può allo stato prevedere se la dichiarazione dello stato di pandemia effettuata dall’OMS sia tale da giustificare la possibile espropriazione di brevetti aventi ad oggetto farmaci o vaccini anti Covid-19.
Non essendovi giurisprudenza sul tema, le corti nazionali, ove eventualmente sollecitate, dovranno risolvere la questione attraverso un ponderato bilanciamento degli interessi in gioco, che in questo caso sono la proprietà privata e l’iniziativa economica (art. 41 Cost.) e il diritto all’uguaglianza sostanziale e alla salute (artt. 3 e 32 Cost.).
Interessante notare come una valutazione di questo tipo sia stata oggetto di una decisione del TAR Lazio, in un caso che riguardava non già l’espropriazione del diritto di proprietà industriale sui farmaci, bensì la durata dei certificati complementari (cfr. TAR Lazio, sez. III del 30/09/2003, n. 7858, in Banca dati online De Jure). In quell’occasione il TAR affermava che l’art. 41 Cost. “non è, però, un diritto assoluto della personalità e sconta, quindi, i limiti che la Costituzione stessa, anche mercé l’attuazione che di volta in volta ne dà il legislatore ordinario e negli ovvi limiti della ragionevolezza e dell’uguaglianza sostanziale dei cittadini, impone per esigenze sociali. In linea di principio, l’efficienza economica, connessa alla stabilità di rapporti e traffici giuridici (specie per quelli di durata) è sì un valore protetto, ma non gerarchicamente prevalente rispetto ad altri bisogni sociali. Invero, la disciplina dell’economia, che la Costituzione vuole dettata dal legislatore ordinario, dev’essere non solo ispirata all’intento di perseguire scopi immediatamente economici (aumento della produzione, equilibrio finanziario, ecc.), ma anche guidata dalla necessità d’attivare e favorire il processo di trasformazione sociale, le cui grandi linee sono tracciate dall’art. 3, II c.”.
Nel caso citato, i giudici italiani riconoscevano l’iniziativa economica quale valore protetto dall’ordinamento, ritenendolo, tuttavia, gerarchicamente non prevalente rispetto al principio di uguaglianza sostanziale previsto all’art. 3 Cost.
Applicando tale prospettiva all’attuale situazione pandemica, nell’ottica di garantire la piena attuazione del principio di uguaglianza sostanziale, il diritto di assicurare a tutti i cittadini l’accesso al vaccino anti Covid-19 potrebbe essere considerato un diritto superiore a quello di assicurare i compensi e il giusto ritorno di investimenti all’industria farmaceutica produttrice del vaccino.

Conclusioni
In questa situazione, sia che le scelte siano effettuate a livello sovranazionale (come per l’iniziativa dell’OMS di definire una vera e propria sospensione dei diritti nascenti dai brevetti o comunque di definire un tavolo tecnico che indichi soluzioni analoghe in vista della tutela delle fasce meno fortunate della popolazione mondiale), sia che esse vengano prese a livello nazionale mediante l’attivazione di misure di espropriazione o di concessione di licenze obbligatorie, sarà comunque necessario considerare bene – non solo a livello giuridico – gli effetti futuri di tali eventuali iniziative. Sarà infatti opportuno ricercare e trovare un punto di equilibrio tra la tutela degli investimenti compiuti dalle imprese farmaceutiche – ma anche dalle istituzioni private o pubbliche – e il perseguimento del fine considerato, e cioè un accesso agevolato alle cure e ai vaccini. Ciò anche allo scopo di garantire che le imprese farmaceutiche continuino ad investire in ricerca e sviluppo, in particolar modo nell’attuale contesto pandemico, e che la ricerca possa ancora continuare ad attrarre positivamente il capitale privato. Va poi detto che una giusta iniziativa solidaristica nella situazione attuale non deve comunque costituire un precedente per mettere in discussione la necessità di tutela brevettuale delle invenzioni farmaceutiche o medicali. La pandemia costituisce infatti una situazione assolutamente atipica, non assimilabile ad alcun’altra e tale da giustificare l’introduzione di un’eccezione comunque specialissima, che non potrebbe quindi mettere nel nulla (ma caso mai confermare) un principio di enorme importanza per lo sviluppo tecnico, economico e sociale di ciascun Paese, come quello della tutela brevettuale anche delle invenzioni farmaceutiche e medicali.

Luigi Goglia, Camilla Macrì


CAMPIONATO DI CALCIO E COVID-19: LA RIPRESA DOPO LO STOP FORZATO. LE RAGIONI PER RICOMINCIARE

26/05/2020

In questi giorni si sta discutendo della possibile ripresa del campionato di calcio Serie A, a partire – probabilmente – dal prossimo 20 giugno 2020, e si stanno valutando le modalità di conclusione dello stesso (inclusi i possibili play-off e play-out). Dal 4 maggio i 20 club di Serie A sono tornati operativi con allenamenti individuali mentre dal 20 maggio sono ripresi gli allenamenti collettivi, nel pieno rispetto del protocollo della FIGC (Federazione Italiana Giuoco Calcio), da poco validato dal Comitato Tecnico Scientifico della protezione civile, il quale regola, fra le altre cose, le modalità di gestione di un’eventuale positività al Covid-19.

 

Come noto a tutti gli italiani, a seguito dell’emergenza Coronavirus il Campionato di Calcio è sospeso dalla 27° giornata, che avrebbe dovuto essere disputata il 13-14 marzo 2020 (la precedente giornata era stata disputata solo parzialmente). Infatti, il DCPM del 9 marzo 2020 ha sospeso (inizialmente sino al 3 aprile 2020) tutti gli eventi e le competizioni sportive di ogni ordine e disciplina, in luoghi pubblici o privati (ad eccezione di eventi organizzati da organismi sportivi internazionali, a porte chiuse). Il medesimo DPCM ha richiesto, per le associazioni e le società sportive, lo svolgimento di controlli idonei a contenere il rischio di diffusione del COVID-19 tra gli atleti, i tecnici, i dirigenti e tutti gli accompagnatori.
La sospensione è stata quindi prolungata più volte con i successivi DPCM del 1° aprile 2020, del 10 aprile, del 26 aprile e, da ultimo, del 17 maggio, che ha prolungato la sospensione di tutti i campionati fino al 14 giugno 2020.
Ad oggi, la possibile ripresa è fissata per il 20 giugno 2020, ma la data deve ancora essere confermata e all’uopo è fissata una riunione il 28 maggio fra FIGC, Lega Calcio e il Ministro per le politiche giovanili e sport, Vincenzo Spadafora, il quale ha dichiarato che dovrà in quella sede decidersi “se e quando” ripartirà la stagione sportiva. Il termine di ripresa è determinante, considerando che la Uefa ha raccomandato la conclusione di tutti i tornei nazionali entro il 2 agosto 2020.

Il protocollo della FIGC
Il 19 maggio 2020 è finalmente stato validato dal Comitato tecnico scientifico della protezione civile il protocollo della FIGC per la ripresa in sicurezza degli allenamenti collettivi del calcio, il quale contiene le prescrizioni a cui le società sportive si devono adeguare per poter riprendere gli allenamenti.
Anzitutto le società dovranno suddividere la squadra in “gruppi squadra”, ciascuno formato da calciatori, allenatori, massaggiatori, fisioterapisti, magazzinieri e medici sociali. Non è più obbligatorio il ritiro blindato dei calciatori, a meno che non venga trovato nel gruppo squadra un soggetto positivo, il quale dovrà necessariamente essere posto in quarantena. Il gruppo squadra quindi verrà sottoposto a isolamento fiduciario in una struttura concordata e sottoposto a valutazione clinica (tamponi ogni 48 ore per due settimane). Nessun membro del gruppo potrà avere contatti esterni, ma tutti potranno continuare ad allenarsi.
Per quanto riguarda le modalità di allenamento, è consentito il lavoro di gruppo, comprese le partitelle di allenamento, che dovranno svolgersi il più possibile all’aperto: le sedute in palestra inizialmente dovranno infatti essere ridotte al minimo. Negli spogliatoi dovrà essere mantenuto un distanziamento di almeno 2 metri e non saranno consentite le docce negli impianti sportivi.
Il protocollo infine prevede una serie di misure specifiche anti-contagio:
• l’allenatore e lo staff tecnico dovranno indossare la mascherina e mantenere una distanza minima di 2 metri;
• i calciatori dovranno raggiungere gli impianti sportivi con mezzi propri e rispettando le misure anti-contagio;
• la società deve predisporre un termoscanner e un saturimetro all’ingresso del centro sportivo;
• saranno effettuati tamponi all’inizio delle attività collettive, da ripetersi ogni 4 giorni. Lo stesso per i test sierologici, da ripetersi ogni 14 giorni.
Allo stato, tutti i club stanno monitorando professionisti e staff con test e screening sul coronavirus. Le verifiche effettuate dopo la ripresa delle sedute individuali hanno avuto esiti negativi per quasi tutte le squadre, ad eccezione di 6 casi positivi per la Fiorentina, 2 per il Parma e 1 per il Torino (i soggetti come prescritto sono stati posti in isolamento). Le generalità dei giocatori non sono state comunicate, per motivi di privacy.
La FIGC è già al lavoro per predisporre il nuovo protocollo che regolerà lo svolgimento delle partite.
Alle misure previste dal protocollo potranno aggiungersi le indicazioni contenute nel vademecum del gruppo scientifico dei medici sportivi di Serie A, inviate ai club già agli inizi di marzo 2020, contenente le regole per evitare il contagio, fra cui non bere dalla stessa bottiglia, non mangiare nello spogliatoio, riporre oggetti e indumenti personali nelle proprie borse, buttare subito negli appositi contenitori i fazzolettini di carta o altri materiali usati come cerotti, bende, ecc., lavarsi accuratamente le mani il più spesso possibile, utilizzare particolari accortezze nell’utilizzo di servizi igienici comuni, favorire l’uso di dispenser automatici con soluzioni detergenti disinfettanti, sia negli spogliatoi, sia nei servizi igienici, non toccarsi gli occhi, il naso o la bocca con le mani non lavate, tossire nel braccio, pulirsi la bocca e il naso con un fazzoletto, arieggiare tutti i locali il più spesso possibile, pulire tavoli, sedie, rubinetti, evitare premiazioni o altre forme di contatto con il pubblico, utilizzare un unico microfono nelle interviste da disinfettare ogni volta, evitare i tifosi.

Punti critici del Protocollo
1. Adempimenti dispendiosi: il protocollo è stato ritenuto molto dispendioso sia a livello logistico che a livello economico, e dunque potrebbe essere garantito con difficoltà da società di Serie B (mentre la Serie C e i dilettanti hanno già confermato lo stop definitivo dei rispettivi campionati);
2. Tamponi: il numero di tamponi richiesto, considerando la frequenza sopra descritta, è elevatissimo (si parla di decine di migliaia di tamponi). Il rischio è quindi che sia difficile poter in concreto effettuare tutti i test richiesti e ciò considerando che l’Associazione Italiana Calciatori (AIC) ha espressamente dichiarato di non voler usufruire di corsie preferenziali sui controlli medico-sanitari;
3. Rischio penale in caso di contagio: in caso di contagio dei calciatori e membri dello staff sussiste un concreto rischio che la società calcistica sia ritenuta responsabile civilmente e i suoi dirigenti siano considerati responsabili penalmente. Secondo il Decreto “Cura Italia”, infatti, il contagio da Covid-19 può essere considerato infortunio sul lavoro, e le società possono essere chiamate a rispondere se non dimostrano di aver adottato tutte le cautele previste dalla legge (e non del solo protocollo FIGC).

Le ragioni per ricominciare
Nello tsunami COVID-19 molti si sono posti la domanda se sia necessario o opportuno ricominciare con il calcio, considerati i rischi connessi alla pratica di sport di contatto. Eppure, le statistiche elaborate dall’Istituto Superiore della Sanità, a distanza da due mesi dall’inizio del contagio, dimostrano che i rischi per soggetti con età inferiore ai 60 anni sono molto bassi, in particolar modo quando questi non soffrano di alcuna patologia. Di contro, lo stop crea indubbiamente rilevanti problemi che sono economici, giuridici, sociali e psicologici. Partiamo da questi ultimi. L’attività sportiva è un diritto di tutti, in particolare per gli atleti che, privati della possibilità di esprimersi potrebbero risentire di danni notevoli, anche dovuti – per esempio – alla circostanza che le condizioni di salute e di performance potrebbero peggiorare, anche solo per il passare del tempo, e a maggior ragione in situazioni di inattività, al punto che in alcuni casi alcune carriere potrebbero essere definitivamente pregiudicate. Lo sport è poi anche un importante momento sociale; già il disputare partite a stadi vuoti indubbiamente provoca una compressione di questi momenti sociali. Proibirle del tutto significa andare oltre alla compressione, e pone forse un problema di equo bilanciamento degli interessi in gioco.
Vi sono poi le questioni economiche e giuridiche.
Secondo il “Report Calcio 2019”, pubblicato dalla FIGC e realizzato dall’Agenzia di ricerche e legislazione (Arel) e dalla società di consulenza PricewaterhouseCoopers (PwC), nel 2017-2018 il valore della produzione dei tre campionati professionistici italiani (Serie A, Serie B e Lega Pro) ha superato per la prima volta i 3,5 miliardi di euro (di cui 3 miliardi fanno capo al campionato di Serie A), in crescita del 6% rispetto all’anno precedente.
Secondo le più recenti stime della FIGC, a causa dell’emergenza coronavirus è già prevista una perdita di 424 milioni di euro nel 2020 (e di 593 milioni di euro nel 2021), oltre ad ulteriori 294 milioni di euro qualora si decidesse di ricominciare a giocare a porte chiuse. I danni potranno essere ancora maggiori nel caso in cui si decidesse di sospendere definitivamente la stagione, per un totale stimato a quasi 800 milioni di euro. Si tratta sicuramente di un danno ingente per un’industria che versa allo stato circa 1,3 miliardi di euro di contributi fiscali e previdenziali e paga 2 miliardi di euro di stipendi ai dipendenti. I rischi concreti sono il fallimento di molte società (addirittura il 30% di quelle di Serie C, secondo stime non ufficiali), un netto calo dell’occupazione e una generale disaffezione del pubblico.
Oltre ai danni economici sopra menzionati, la mancata ripresa del campionato potrebbe anche comportare severe sanzioni da parte della UEFA, la quale ha chiaramente comunicato alle 55 federazioni calcistiche ad essa affiliate che, in caso di mancata ripresa dei campionati al termine dell’emergenza Coronavirus, i club di tali campionati non saranno ammessi alle competizioni internazionali di Champions ed Europa League, e ciò in quanto la partecipazione alle coppe europee è determinata dai risultati sportivi ottenuti al termine di un’intera stagione.
In questo contesto va considerato che cosa potrebbe quindi significare dal punto di vista economico la chiusura degli stadi e lo stop definitivo del campionato. Le squadre avranno grossi problemi a mantenere un livello adeguato di liquidità e saranno probabilmente costrette a praticare tagli ai compensi dei calciatori (cosa che alcune squadre di Serie A hanno già cominciato a fare). I problemi si aggraveranno se le PayTv che hanno acquisito i diritti di trasmissione delle partite si dovessero trovare di fronte alla impossibilità di continuare nelle loro attività, a fronte di un numero rilevante di utenti che hanno stipulato contratti di abbonamento per la visione delle partite on demand.

Gli altri campionati europei
Alcuni campionati europei sono già stati dichiarati conclusi e in particolare la Ligue 1 (Francia), Eredivisie (Olanda), Jupiler Pro League (Belgio) E Scottish Premiership (Scozia).
Per quanto riguarda le altre nazioni, in Germania la Bundesliga è ripresa il 16 maggio, a porte chiuse. La Deutsche Fußball Liga (DFL) ha stabilito il limite massimo di 300 persone all’interno degli impianti sportivi ed ha concesso alle squadre l’opportunità di giocare una partita in un altro stadio con breve preavviso per motivi legali, organizzativi e/o di sicurezza e ciò considerando che l’emergenza Coronavirus potrebbe assumere contorni più rilevanti in determinate zone o regioni. La DFL, inoltre, sta anche valutando di aiutare concretamente le società garantendone la liquidità.
La Premiere League inglese sta valutando di riprendere a partire dal 12 giugno, sempre a porte chiuse e in campo neutro, mentre gli allenamenti a piccoli gruppi sono ripartiti il 21 maggio. Su richiesta delle forze dell’ordine saranno scelti gli stadi lontano dalle aree urbane.
Allenamenti ripresi il 18 maggio anche per la Liga spagnola, ma solo in gruppi da 10, con l’obiettivo di ricominciare a giocare dopo il 20 giugno. Restano da discutere i giorni in cui giocare (la proposta e di giocare tutti i giorni della settimana) e gli orari, considerando le temperature molto alte nei mesi estivi si propone di giocare anche alle ore 23 in alcune zone.
Infine, in Portogallo, la Primeira Liga ripartirà il 30 maggio, con partite a porte chiuse, giocatori e arbitri saranno testati il giorno stesso del match. La Serie B portoghese, invece, non riprenderà.

Conclusioni
Il Covid-19 è certamente una seria emergenza, che non può essere né minimizzata né trascurata. Tuttavia, dopo una prima fase di comprensibile sorpresa e confusione, appare ora necessario impegnarsi per un ritorno alla normalità quando l’analisi dei dati a disposizione, le risorse attingibili, e gli altri interessi in campo suggeriscano un bilanciamento ponderato. E’ chiaro che fermare tutto diminuisce o elimina i contagi. Ma a quale prezzo, economico, sociale e psicologico? Davvero non è possibile trovare un sistema che consenta la prosecuzione delle attività, ovviamente a fronte dell’accettazione di un certo livello di rischio? Del resto, questo è quanto la società normalmente applica in relazione a tutti i rischi connessi all’esercizio di qualunque attività, dal momento che nessuna di queste è scevra da rischi. Guidare l’automobile comporta un certo margine di rischio di incidente, anche mortale. Non per questo le automobili o guidare sono stati proibiti. Si auspica quindi che le medesime considerazioni valgano anche per l’emergenza COVID-19 e che dunque vi sia una ripresa del Campionato di Serie A entro giugno 2020, gestita con le opportune cautele, in modo che tutti i giocatori e i membri dello staff possano riprendere a svolgere il proprio lavoro, nel modo più sereno possibile, e rispettando le prescrizioni finalizzate a prevenire ulteriori contagi.
Del resto come disse il noto CT della nazionale, Arrigo Sacchi, per molti il calcio è la cosa più importante delle cose non importanti.

Margherita Stucchi


TEST SIEROLOGICI E TRATTAMENTO DEI DATI PERSONALI IN AMBITO LAVORATIVO: ULTERIORI CHIARIMENTI DA PARTE DEL GARANTE PRIVACY

21/05/2020

Con un comunicato stampa del 14 maggio 2020, il Garante per la Protezione dei Dati Personali (infra “Garante”) ha pubblicato una nuova versione delle FAQ (“Frequently Asked Questions”) [1] chiarendo alcuni aspetti irrisolti dell’utilizzo dei dati derivanti dai c.d. “test sierologici” dei dipendenti. In particolare, il Garante ha negato la possibilità per il datore di lavoro di effettuare direttamente i test sierologici ai propri dipendenti in assenza di esplicita richiesta medica e ha inteso regolamentare il corretto trattamento dei dati sanitari sensibili raccolti da parte delle imprese private e delle pubbliche amministrazioni.

 

Il sistema di “Test – Screening”
Il generale sistema di tracciamento e prevenzione da Covid-19, alla luce delle recenti iniziative legislative volte ad una graduale ripresa delle attività produttive e professionali, appare fortemente condizionato dalla necessità di utilizzare strumenti sufficientemente rapidi ed affidabili, tra cui è possibile annoverare i test di screening anticorpali (c.d. “test sierologici”). A tal proposito, come puntualizzato dalla recente Circolare n. 16106 pubblicata dal Ministero della Salute lo scorso 9 maggio 2020, i test sierologici rappresentano un aiuto importante nella ricerca e nella valutazione epidemiologica della circolazione virale del Covid-19 poiché essi consentono di verificare la diffusione di un’infezione all’interno della comunità di riferimento [2]. Ovviamente tali test non si sostituiscono in alcun modo a strumenti diagnostici veri e propri come il test molecolare (c.d. “Tampone”) che rimane (almeno attualmente) l’unico metodo per accertare la presenza del virus nel corpo umano.
Tuttavia, se da un lato emerge l’imprescindibile esigenza di tutela del diritto alla salute e la necessità di un effettivo contenimento dell’attuale emergenza sanitaria, d’altra parte è opportuno garantire a ciascun individuo un’adeguata tutela e protezione dei propri dati personali, elemento costitutivo del diritto alla riservatezza. Indubbiamente, tale esigenza di equilibrio deve essere bilanciata e garantita anche e soprattutto nella disciplina dei singoli rapporti di lavoro, delineando un perimetro ben definito nei comportamenti consentiti.

I chiarimenti del Garante
In considerazione della crescente diffusione dei test sierologici quale strumento di “screening preventivo” nell’individuazione dell’infezione e al fine di chiarire le corrette modalità di implementazione del “Protocollo condiviso di regolamentazione delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus Covid-19 negli ambienti di lavoro” [3], il Garante della Privacy è recentemente intervenuto pubblicando regole concrete che definiscono il perimetro di intervento e la responsabilità del datore di lavoro nel trattamento e nella diffusione di dati personali. In primo luogo, per quanto concerne l’ambito del sistema di prevenzione e sicurezza sui luoghi di lavoro o di protocolli di sicurezza anti-contagio, il Garante precisa che risulta impossibile per il datore di lavoro effettuare in piena autonomia un test sierologico nei confronti del proprio dipendente: “Solo il medico del lavoro – puntualizza il Garante – “nell’ambito della sorveglianza sanitaria, può stabilire la necessità di particolari esami clinici e biologici, e sempre il medico competente può suggerire l’adozione di mezzi diagnostici, quando li ritenga utili al fine del contenimento della diffusione del virus e della salute dei lavoratori” [4]. Di conseguenza, soltanto in situazioni di specifica utilità e dopo aver ottenuto il consenso da un professionista sanitario sarà possibile richiedere al dipendente di sottoporsi ad esami diagnostici. Sotto un altro profilo si chiarisce che nulla osta che il singolo datore di lavoro possa offrire ai propri dipendenti, sostenendo in tutto o in parte i relativi costi, la possibilità di effettuare test sierologici presso strutture pubbliche e/o private, senza però poter in alcun modo conoscere l’esito finale dell’esame svolto.
Per quanto concerne alcune categorie comunemente classificate ad alto rischio di contagio, tra le quali si annoverano forze dell’ordine e operatori sanitari, il Garante ha chiarito che la possibilità di prendere parte a screening sierologici promossi dai singoli Dipartimenti di Prevenzione Regionali può avvenire solo e soltanto su base volontaria. I relativi risultati potranno essere utilizzati soltanto dalla struttura sanitaria che ha effettuato il test per elaborare la corretta diagnosi e le successive misure di contenimento necessarie.

Il trattamento dei dati personali raccolti
Il Garante si è inoltre espresso in tema di conservazione e trattamento delle informazioni relative alla diagnosi o all’anamnesi familiare del lavoratore.
Tali informazioni non possono essere oggetto di trattamento diretto da parte del datore di lavoro, il quale non è autorizzato a consultare i referti e gli esiti specifici degli esami svolti dal proprio dipendente, salvo i casi espressamente previsti dalla legge. Al contrario, chiariscono le FAQ, “Il datore di lavoro deve, invece, trattare i dati relativi al giudizio di idoneità del lavoratore alla mansione svolta e alle eventuali prescrizioni o limitazioni che il medico competente può stabilire”. Inoltre, al fine di poter riammettere regolarmente il dipendente al lavoro, le visite e gli eventuali accertamenti ritenuti necessari devono essere posti in essere esclusivamente dal medico del lavoro o da altre personalità mediche competenti, nel pieno rispetto delle disposizioni generali che vietano tassativamente al datore di lavoro di effettuare in via diretta esami diagnostici di qualsiasi tipo sui dipendenti.

Conclusioni
Tali recenti indicazioni attuative diffuse dal Garante della Privacy si aggiungono ai numerosi chiarimenti pubblicati nelle scorse settimane, con riguardo al trattamento dei dati personali in ambito lavorativo. Tra questi spicca l’assoluto divieto, in capo al datore di lavoro, di comunicare l’identità di un dipendente affetto da Covid-19. Trattandosi di dati sanitari e come tali estremamente riservati, viene richiesto al datore di lavoro di fornire le informazioni necessarie in via esclusiva alle autorità sanitarie competenti, le quali provvederanno all’attuazione della normativa d’urgenza e alla predisposizione delle misure opportune per il contenimento del contagio, compresa la dovuta profilassi nei confronti dei soggetti a stretto contatto con il contagiato. “La comunicazione di informazioni relative alla salute”, specifica il Garante sul punto, “sia all’esterno che all’interno della struttura organizzativa di appartenenza del dipendente o collaboratore, può avvenire esclusivamente qualora ciò sia previsto da disposizioni normative o disposto dalle autorità competenti in base a poteri normativamente attribuiti”.
Da ultimo va rilevato che, nonostante le molteplici puntualizzazioni operate dal Garante, permangono tuttora alcuni aspetti di evidente criticità in relazione alla effettiva comunicazione e conoscenza di dati sanitari sensibili all’interno della struttura organizzativa aziendale e alla persona del datore di lavoro. Concretamente, infatti, nel caso in cui un soggetto scelga di sottoporsi privatamente e in totale autonomia ad un test di screening per accertare la propria condizione e risulti positivo, tale esito sarà oggetto di comunicazione all’Agenzia di Tutela della Salute (c.d. “ATS”) competente sul territorio, la quale disporrà mirati interventi d’urgenza e il conseguente obbligo per il soggetto interessato di sottoporsi a tampone diagnostico per confermare l’effettiva presenza del virus. In tal caso, il dato medico specifico in questione sarà comunque oggetto di comunicazione al datore di lavoro, il quale ne verrà a conoscenza per il tramite del medico competente e disporrà dunque di tale informazione riservata riguardante il proprio dipendente. Alla luce di ciò, risulta chiaro come alcuni aspetti relativi alla diffusione e al trattamento dei dati personali in ambito lavorativo non emergano con sufficiente chiarezza dalla recente integrazione pubblicata dal Garante e non aderiscano complessivamente alla realtà fattuale, limitandosi a prevedere soltanto linee guida di carattere generale e niente affatto esaustive. È dunque auspicabile ritenere opportuno un nuovo intervento chiarificatore al fine di assicurare il giusto equilibrio tra le esigenze sanitarie dettate dalla situazione emergenziale e la necessità di preservare il diritto alla privacy del singolo individuo.

[1] Per la consultazione integrale del documento pubblicato v. il sito istituzionale: www.garanteprivacy.it;
[2] Il Ministero della Salute, con la circolare datata 29 aprile 2020, ha affermato che “i test sierologici, secondo le indicazioni dell’OMS, non possono sostituire il test diagnostico molecolare su tampone, tuttavia possono fornire dati epidemiologici riguardo la circolazione virale nella popolazione anche lavorativa”;
[3] Così come pubblicato nella versione originaria del 14 marzo 2020 e successivamente integrato in data 24 aprile 2020;
[4] Per un approfondimento ulteriore v. par. 12 del Protocollo condiviso tra il Governo e le Parti sociali aggiornato il 24 aprile 2020.

Paolo Rovera


TITOLARI DEI DIRITTI, ISP E DATI DEGLI UTENTI FRA DIRITTO D’AUTORE E GDPR: IN ATTESA DELLA DECISIONE SUL CASO COSTANTIN È INTERVENUTO IL GIUDICE OLANDESE

19/05/2020

Il Tribunale distrettuale dell’Aia, con decisione pubblicata il 6 maggio 2020, ha ordinato ad un noto service provider olandese di fornire al titolare dei diritti i dati degli utenti, compresi gli indirizzi e-mail, affermando che tale ordine è compatibile con il regolamento generale sulla protezione dei dati n. 2016/679 (comunemente noto come GDPR).

 

I fatti alla base della controversia
L’azione è stata proposta da Dish Network, un fornitore di tv a pagamento statunitense, che detiene i diritti esclusivi per la distribuzione e l’esecuzione pubblica negli Stati Uniti di programmi televisivi protetti da diritto di autore, con mezzi che includono satellite, OTT, IPTV e Internet. Il titolare dei diritti era venuto a conoscenza che due IPTV trasmettevano contenuti di propria titolarità senza autorizzazione, attraverso indirizzi IP di proprietà del provider WorldStream, che fornisce servizi di hosting.
Il titolare dei diritti ha inviato al provider una serie di lettere di diffida per richiedere la disabilitazione all’accesso degli indirizzi IP collegati alle IPTV illecite. WordStream provvedeva al blocco come richiesto.
La controversia è sorta tuttavia quando il titolare dei diritti ha richiesto al provider di fornire le informazioni che permettessero di identificare gli utenti collegati agli indirizzi IP bloccati. Su questo punto, WorldStream ha affermato di poter fornire tali informazioni solo in caso di totale manleva da parte di Dish Network per qualsiasi responsabilità ai sensi del GDPR. Insoddisfatto della proposta di WordStream, Dish Network citava quindi in giudizio questo provider affinché gli fosse ordinato di fornire le seguenti informazioni:
(A) Nome e indirizzo degli utenti, compreso il loro indirizzo e-mail e, nel caso di persone giuridiche, il loro numero di registrazione nel registro delle imprese del loro Stato di origine;
(B) i numeri di telefono degli utenti, la data di nascita e l’ID utente di WorldStream e, nel caso di persone giuridiche, tutte queste informazioni per il loro rappresentante legale; e
(C) informazioni sui pagamenti, dati sul traffico degli utenti, corrispondenza con WorldServe, altri indirizzi IP degli utenti, oltre una serie di ulteriori informazioni.

La decisione del Tribunale distrettuale
La richiesta di Dish Network si basava su una disposizione generale di accesso alle prove, l’art. 843a del Codice di Procedura Civile Olandese – DCCP, in combinazione con l’art. 1019a DCCP, attuazione dell’articolo 6 della Direttiva Enforcement, in base ai quali qualsiasi soggetto ha diritto di richiedere alla propria controparte le prove se ha un interesse legittimo ad ottenerle. La richiesta riguarda prove specificamente identificate che sono in possesso della controparte e riguardano un rapporto giuridico di cui il ricorrente è parte.
Il Tribunale distrettuale ha ritenuto che, nel caso di specie, Dish Network avesse un interesse legittimo ad ottenere le informazioni e che avesse reso sufficientemente credibile il fatto che i suoi diritti di proprietà intellettuale fossero effettivamente violati dai clienti di WorldStream per garantirne la divulgazione.
Tuttavia, la Corte distrettuale ha limitato la divulgazione solo a nomi, indirizzi, indirizzi e-mail e, nel caso di persone giuridiche, numeri di registrazione (punto A delle richieste di Dish Network), mentre ha rigettato la richiesta di divulgazione di ulteriori informazioni quali numeri di telefono, date di nascita, informazioni sui pagamenti e altri dati. Secondo il giudice, infatti, tali ulteriori dati non erano stati sufficientemente identificati e, in ogni caso, in applicazione del criterio di proporzionalità, le informazioni relative ai nomi, indirizzi e indirizzi e-mail erano stati ritenuti sufficienti per identificare gli utenti che avevano commesso la violazione dei diritti del ricorrente. In considerazione della portata limitata dell’ordine, il Tribunale distrettuale ha anche ritenuto che l’adempimento da parte di WorldStream non costituisse un onere eccessivo.
Con riferimento alla questione di ammissibilità dell’ordine di divulgazione ai sensi del GDPR, il Tribunale distrettuale ha affermato che l’art. 6, paragrafo 1, lettera f), del GDPR, consente il trattamento dei dati personali qualora ciò sia “necessario ai fini dei legittimi interessi perseguiti … da un terzo”. Nel caso di specie, il trattamento è stato ritenuto necessario in quanto Dish Network non avrebbe avuto altri mezzi per rintracciare gli utenti e per far valere i propri diritti, ritenendo quindi prevalente l’interesse del ricorrente a tutelare i propri diritti di autore di rispetto ai diritti di privacy degli utenti.

La decisione qui commentata è di particolare interesse perché strettamente correlata al giudizio attualmente pendente dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea (CGUE) nella causa C-264/19 Constantin Film Verleih [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c6f8500e-344e-47e6-a1df-8ce50d60f840]. Nel giudizio innanzi alla CGUE, secondo le conclusioni del 2 aprile 2020 dell’Avvocato generale Saugmandsgaard Øe, l’ordine di divulgazione dei dati non deve ricomprendere gli indirizzi di posta elettronica o i numeri di telefono e ciò poichè i termini i “nomi e indirizzi” di cui all’articolo 8, paragrafo 2, lettera a) della Direttiva Enforcement dovrebbero essere interpretati in modo molto ristretto. La decisione del Tribunale Distrettuale dell’Aia, tuttavia, non si è basata solo sull’interpretazione dell’art. 8 della Direttiva ma, come si è visto, su norme generali di carattere nazionale relative all’accesso alle prove, che conferiscono al titolare dei diritti il potere di ricevere informazioni più complete. Ciò, peraltro, nel pieno rispetto della direttiva Enforcement, che lascia aperta la possibilità per gli Stati membri di fornire ai titolari dei diritti mezzi di raccolta di informazioni di più ampia portata.
E’ comunque interessante il bilanciamento dei diritti operato dal Tribunale distrettuale, il quale ha ritenuto necessario l’accesso ai dati da parte del titolare dei diritti per una piena tutela degli stessi, prevalenti rispetto al diritto alla privacy degli utenti (applicabile, lo si ricorda, solamente ad utenti persone fisiche e non anche a persone giuridiche, per le quali non si può parlare di dati personali).
La decisione olandese è simile per certi punti di vista alle decisioni milanesi e romane del XXX [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=c6f8500e-344e-47e6-a1df-8ce50d60f840], che appaiono tuttavia – correttamente – di portata ancora più vasta. Le decisioni in questione hanno infatti ordinato ad alcuni hosting provider di fornire al titolare dei diritti tutte le informazioni relative agli utenti ed utili alla loro identificazione, quali nome, cognome, data di nascita, luogo di nascita e indirizzo di residenza, codice fiscale, ovvero ragione e sede sociale e numero di identificazione ai fini fiscali o di registrazione nel registro delle imprese, o analoghi, in caso di persona giuridica. Ciò in quanto ammesso ai sensi degli articoli 156bis e 156ter l. 633/1941, i quali prevedono infatti espressamente la possibilità per il titolare dei diritti di richiedere un ordine di discovery dei dati dei contraffattori. Del resto va notato che in molti casi alcuni dei dati utilizzati dai contraffattori per l’utilizzazione dei servizi di hosting sono falsi e del tutto inidonei all’effettiva identificazione dei contraffattori stessi (come ad esempio il nome, il cognome, lo stesso indirizzo email). Spesso anche i dati relativi ai pagamenti sono in sé poco utili, dal momento che i contraffattori utilizzano servizi di anonimizzazione. Per conseguenza, appare del tutto corretto che i titolari dei diritti violati possano accedere a tutte le informazioni a disposizione del provider, e che quest’ultimo fornisca la massima cooperazione per l’identificazione, e che in mancanza di tale comportamento in buona fede si possa configurare una responsabilità autonoma e diretta a suo carico.

Margherita Stucchi